民法典担保物权制度新规释评（三）

四、流担保效力规则表述的改进与担保物权实现规则的统一

　　（一）流担保条款效力规则表述的改进

　　关于如何对待流质、流押条款（合称流担保条款）的效力问题，在《物权法》制定过程中即存在不同意见。经过分析和权衡，最终《物权法》仍然维持了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第40条和第66条关于禁止流押、流质的基本态度。依《物权法》第186条和第211条的规定，抵押权人、质权人在债务履行期届满前，不得与抵押人、出质人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有。但在《物权法》颁行后，就如何对待流担保条款的效力问题，仍存在不同的主张。《物权法》第186条和第211条中“不得约定……”的规定，虽然表明法律对此种约定持禁止态度，但并未明确如果当事人作了此类约定的法律后果如何以及应如何处理的问题，从而出现“担保合同无效”“抵押权或质权无效”“担保合同和抵押权或质权均归无效”“仅流担保条款无效”等不同的理解。根据物权法定原则的涵义以及“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的法律规定，唯有“仅流担保条款无效”的理解是正确的，也即法律仅禁止担保物权人依此约定而直接取得担保财产的所有权，抵押权、质权的设立如果符合法律规定并经公示的，该权利本身的效力并不因此而受影响。考虑到担保物权的设立旨在支配担保财产的交换价值而使债权获得清偿而非取得担保财产的所有权，流担保条款因有违担保物权的本质故应被否认。但若同时否定担保物权的效力而使债权人的债权变为无担保的普通债权，则既不符合当事人的意思自治，也会造成债权人的利益失衡。基于上述认识，为明确流担保条款无效的法律后果，避免理解和处理上的争议与分歧，《民法典》对流担保条款的效力规定进行了表达方式上的改进。依《民法典》第401条和第428条的规定，抵押权人/质权人在债务履行期限届满前，与抵押人/出质人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。相应地，该两条的条名也被归纳为“流押/流质”或“关于流押/流质条款效力的规定”之中性表达。不少学者对此改进给予了高度评价，认为其“改变了之前绝对禁止流质、流押的规定”，是担保物权制度的“重大变革”或“一大进步”。但笔者认为，此两条规定意在表明流担保条款无效，但不影响担保物权的效力，抵押权人、质权人只能依法定方式经事后协议折价或变价后就担保财产优先受偿；担保财产的价款超过债权数额的部分归抵押人、出质人所有，不足部分则由债务人继续清偿。其在立法精神和法律效果上与原有的规定并无二致，只是表达方式有所改良而已。不过，这也是值得肯定的，其总比过去的规定要清晰、明确。

　　（二）担保物权的实现规则对非典型担保物权的准用

　　关于抵押权、质权的实现条件，《民法典》规定了两种，即债务人不履行到期债务的情形和发生当事人约定的实现抵押权、质权的情形（《民法典》第410、436条）。根据《民法典》第386条的规定，这两个实现条件为一般规定，而留置权的实现条件则属于“法律另有规定的”除外情形。原因在于，留置权为法定担保物权，不存在约定实现条件的问题；债务人不履行到期债务，亦非留置权的实现条件，而是其成立要件；留置权成立后，留置权人还应与债务人约定债务履行期限或适用法定的60日以上的履行期（鲜活易腐等不宜保管的动产除外），债务人逾期仍未履行的，留置权人才可实现留置权。

　　关于担保物权人就担保财产的价值优先受偿的实现方式，《民法典》主要规定了协议折价、拍卖、变卖，而且折价或者变卖均应当参照市场价格（《民法典》第410条第2、3款，第436条第2款，第453条）；折价协议等损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议（《民法典》第410条第1款）。关于担保财产变价后的处理，《民法典》亦采用了统一的清算规则：担保财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归担保人（债务人）所有，不足部分由债务人清偿（《民法典》第413、438、455条）。与折价或变价后的清算规则一致，《民法典》一概否定了流担保条款的效力，规定担保物权人只能依法就担保财产优先受偿。

　　关于担保物权实现的程序，《民法典》也基本实现了统一化，唯因占有型担保物权与非占有型担保物权的固有差异，其实现程序略有差异。对于不占有担保财产的抵押权的实现程序，《民法典》第410条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。2012年修正后的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第196条和第197条对实现担保物权案件的特别程序问题作了配套规定，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第361~734条对有关程序问题还作有细化规定。对于债权人占有担保财产的动产质权、留置权的实现程序，根据《民法典》第436条第2款和第453条规定,质权人、留置权人可以与出质人、债务人协议以担保财产折价，也可以就拍卖、变卖担保财产所得价款优先受偿。其中并未提及“请求人民法院拍卖、变卖”担保财产，原因在于动产质权人、留置权人已经占有担保财产，在协议折价不成的情况下，其可以自行委托拍卖或者变卖并以变价价款优先受偿，而担保财产的所有人或者其他利害关系人如果认为其合法权益因此受到损害的，可以通过诉讼方式来寻求救济。不过，根据《民事诉讼法》及其司法解释的规定，动产质权人和留置权人等也可以选择向人民法院申请执行的方式拍卖、变卖担保财产并优先受偿，以避免日后可能发生的纠纷。

　　依据法律规定和立法精神，非典型担保物权的实现方式和实现程序、清算规则等，除适用法律的特别规定外，应与担保物权的规定保持一致，并可以参照适用担保物权的有关规定。《民法典》第642条第2款、第643条第2款、第758条、第766条的规定，均体现出了其实现方式、清算规则与典型担保物权并无二致。还应强调的是，《民法典》第401条和第428条关于流担保条款效力的规定，不仅当然适用于本身即包含流担保内容的让与担保，对于约定有流担保性质条款的其他非典型物的担保，亦应一并参照适用。

　　五、抵押权制度的修改与完善

　　（一）抵押财产处分规则的修改与抵押权追及效力的肯定

　　在抵押权存续期间，出于市场行情的变化等原因，抵押人可能有对抵押财产及时予以处分的必要。对于可能出现的抵押权人并无理由而不同意处分以及抵押人未征求抵押权人意见而径行擅自处分抵押财产等情况，学说理论和域外立法例通常都是通过赋予抵押权以追及效力来解决。考虑到赋予抵押人任意转让抵押物的权利，同时再规定抵押权人的追及权和受让人的涤除权，不如直接对抵押人的处分权作出一定限制更为简洁，《物权法》第191条采取了“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的限制态度。但多数学者认为，因抵押权所具有的对抗效力当然包含追及效力，故无须作此限制。事实上，这一限制性规定在司法实践的适用中亦有所松动。根据理论共识和立法例上的通行做法，《民法典》第406废弃了非经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定，改采抵押权具有追及效力的规则，且对传统的规则有所改进。

　　关于《民法典》第406条的适用，应当注意以下两点：（1）本条规定应作为抵押权具有追及效力的一般规定，适用于抵押人对抵押财产为法律上处分的各种情形，而不仅限于有偿“转让”这一种情形。从立法精神和法律解释规则来说，在抵押财产发生赠与、继承等情形下，抵押权亦同样不受影响，抵押财产的受赠人、继承人等作为继受取得人，当然应承受该财产上的权利负担。应注意的是，本条规定不适用于抵押人对抵押财产为事实上处分的情形。由于事实上的处分可能导致抵押财产的灭失或价值贬损，从而损害到抵押权人的利益，因此在抵押权存续期间抵押人对抵押财产原则上不得为事实上的处分，《民法典》第408条也明文规定有抵押权人的保全权，以此作为抵押权的救济方法。（2）本条“抵押权不受影响”的规定，简明扼要且表意准确。依此，应区分抵押权登记与否而分别对待：不动产抵押权和登记的动产抵押权依法当然具有追及效力，而未登记动产抵押权则不具有对善意第三人的对抗效力和追及效力。

　　（二）动产抵押权规则的变革

　　《物权法》涉及动产抵押权制度的条文规定，这些规定不仅滞后而且表述重复且存在失当之处，“正常经营活动买受人规则”也仅适用于浮动抵押的场合。《民法典》对有关动产抵押权的规定进行了重新整合，不仅在表述上更为简洁、清晰、准确，而且是担保物权制度中内容改动最多、规则变动最大的部分。有学者谓之“民法典中最具结构性的变化”和动产担保制度的“变革”，实不为过。此部分规则的变革，在抵押合同的内容简化（《民法典》第400条），动产抵押权的合同设立、登记对抗的规则合并（《民法典》第403条），动产抵押权追及力的限制（《民法典》第404条），动产抵押权与质权竞存时的顺位规则和购置款抵押权优先效力规定的增补（《民法典》第415~416条），浮动抵押及浮动抵押财产的确定规则（《民法典》第396、411条）等方面均有体现。鉴于其中诸多规则的改进在本文其他部分已有述及，在此仅提示并说明以下3点：

　　1.正常经营活动买受人规则的统一适用

　　《民法典》第404条将《物权法》第189条第2款规定的正常经营活动买受人规则提升为独立的一条，统一适用于所有的动产抵押。考虑到存货抵押中抵押人时有处理产品、半成品、原材料的正常需要，如果在此类交易中一概课以交易相对人查询抵押登记的义务，势必影响交易的效率，不当限制正常的经营需要。因此，《物权法》第189条借鉴由《美国统一商法典》创设且已被普遍接受的常规商业经营活动中的买受人规则，规定动产浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。《民法典》第404条又将此规则予以扩展，使其成为动产抵押权效力的一般规则。原因在于在原材料、半成品、产品上也可以设定一般的动产抵押权，而这些财产在形式上属于“存货”，常常在正常经营活动中被卖出，而如果这种情况下的一般动产抵押权可以对抗正常经营活动中的买受人，那么买受人仍需在交易之前查询在所要购买的物品上是否存在抵押以及该抵押是一般抵押还是浮动抵押。这既不符合交易习惯，也会降低交易效率。无论是浮动抵押权还是一般动产抵押权，域外的诸多立法例和《联合国国际贸易法委员会担保交易示范法》都规定不得对抗正常经营活动中的买受人，其着眼点在于是否“正常经营活动”而非担保的形式如何。《民法典》第404条的规定则意味着动产抵押权的追及效力受到了一定的限制。由于《民法典》对动产抵押权统一采用了登记对抗规则，因此在抵押人处分抵押的动产而第三人善意取得的情况下，未登记的动产抵押权自然不具有追及效力；而即使是登记的动产抵押权，其追及效力也会受到一定的限制，仍不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。为防止该规则的滥用而导致动产抵押权形同虚设，在适用上应注意其限定条件：（1）“正常经营活动”是指出卖人（抵押人）的正常经营活动而非买受人的经营活动；（2）所交易的担保财产，应为出卖人通常销售之物，即只限于“库存”这一类担保物，其他类型的动产（如抵押人生产用的机器设备等）则不在此范围；（3）就交易方式而言，经营者出售此类财产的行为，必须符合自身或所在行业的习惯性做法；（4）标的物须已经交付给买受人且买受人支付了合理价款。还应当强调的是，《民法典》第404条只是对动产抵押权追及效力予以限制的特别规定，不能将其解读为“动产抵押无追及效力”；对于不符合本条适用条件而擅自转让动产抵押财产的，动产抵押权人可根据《民法典》第406条的一般规定对取得抵押财产的人行使追及权。

　　2.浮动抵押权顺位规则的适用

　　实践中，可能发生同宗财产上设立数个浮动抵押权或浮动抵押权与其中某一财产上的固定抵押权、质权及留置权竞存的情况。对此类问题，法律上并未单独作出规定，故同样应适用《民法典》第414~416条和第456条关于担保物权清偿顺位的规定，即动产固定抵押与浮动抵押竞存或浮动抵押权之间竞存时，仍应依据登记的先后确定其清偿顺序；均未登记的，按照债权比例清偿；动产质押（包括流动质押）与动产浮动抵押竞存的，按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序；动产购置款抵押权，在交付后10日登记的，具有优先于浮动抵押权和固定财产抵押权、质权的效力；浮动抵押中的某一财产又被留置的，留置权人优先受偿。

　　3.登记对抗主义的普遍适用

　　为《物权法》创设并为《民法典》沿用的“未经登记，不得对抗善意第三人”的登记对抗主义规则，具有普遍的适用性，除法律明确规定适用公示要件规则的物权变动之外，其他物权变动均采用此规定。例如，《民法典》新增的所有权保留买卖和融资租赁中的所有权登记以及2018年修正的《农村土地承包法》关于土地经营权的抵押登记，在登记的效力规则上均采用了此种表述。对于将来可能出现的新型动产和权利担保的交易模式，相关的登记规则也将统一采用这种效力规则和表述方式。

　　（三）抵押权与租赁权、居住权的效力关系

　　依据担保物权原理和各国立法通行的作法，抵押人就抵押财产设定抵押权后仍得就同一财产再设定用益物权或租赁权等。由此，可能发生抵押权与租赁权及居住权等用益物权的效力冲突问题。基于租赁权的物权化趋势以及“买卖不破租赁”规则的贯彻（《民法典》第725条），租赁关系的存在势必对抵押权的实现造成影响。为解决这一问题，《物权法》第190条根据抵押权与租赁权成立的先后而作出不同处理的基本思路，是值得肯定的。但其在表述和对实际问题处理的效果方面存在问题：（1）分别采用“订立抵押合同前”和“抵押权设立后” 之不同的区分标准，欠缺合理根据；（2）对于实践中常见的抵押人与承租人倒签租赁合同而将其始期提前以对抗抵押权人实现抵押权的现象，本条规定显得无能为力。考虑到以上因素，本着既妥善又简洁的原则，《民法典》第405条将其修改为：“抵押权设立前抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。对此修改在理解上应注意3点：（1）为避免抵押人和承租人倒签租赁合同以妨害抵押权实现的情况出现，在先租后押的情形下，《民法典》第405条特别强调了租赁物“移转占有”的效力，以保障租赁关系及其开始时间的真实性。（2）根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第54条的规定，不动产租赁存在“登记备案”问题，但是否依照法律、行政法规定办理租赁合同登记备案手续，并不影响合同的效力（《民法典》第706条），且实践中办理租赁合同登记备案手续的比例偏低。有鉴于此，《民法典》第405条未涉及租赁合同登记备案的效力问题。（3）《民法典》第405条删除《物权法》190条第2款的内容，并非意味着原规定存在错误，而是依据抵押权的效力规定，此内容“不言自明”，无须强调。

　　《民法典》物权编增加规定了“居住权”这一新型用益物权。而作为居住权客体的住宅，通常也是普通民众融资时所能提供的抵押财产。如此，在住宅之上，即可能发生住房的所有权人或有处分权的人将其住宅分别为他人设立居住权和抵押权，从而引发二者竞存时的效力关系问题。对此问题的处理，《民法典》并未作出规定。笔者认为，根据法理和立法精神，居住权与抵押权的关系同租赁权与抵押权的关系是相当的，应本着同样的理念处理，即区分设立的先后而适用不同的规则。但有所不同的是，居住权须经登记才能设立，故此，依物权登记的效力规则，在住宅上发生居住权与抵押权竞存的情形时，则应依其登记设立的先后而确定其效力关系。至于居住权人是否实际入住（即住宅是否移转占有），则不应作为决定其与抵押权效力关系的依据。

　　六、余  论

　　如同《民法典》其他编章的情况一样，担保物权分编也有通过司法解释、学理共识弥补缺陷的空间。具体表现为以下几个方面：

　　1.共同担保中担保人之间的追偿权

　　对于共同担保中清偿了债务的担保人有无对债权人的代位权和对其他担保人的追偿权的问题，国内学界有两种截然不同的主张。立法机关经过权衡，最终在人保与物保并存规定的《民法典》第392条维持了《物权法》176条的规定，在《民法典》合同编第699~700条关于共同保证的规定中修改了《担保法》第12条的规定，旨在仅承认约定有连带关系的共同担保人之间的追偿权。尽管通过法律规定提示和倡导数个担保人在担保合同中明确约定是否为连带关系、可否相互追偿有其积极意义，但是这一处理方案可能存在一系列的问题：数个担保人之间明确约定追偿权的事例，在实践中极为鲜见，在数个担保人分别或先后为债权人提供担保的情况下，则几乎不可能作此约定；某一担保人与债权人串通或者借助“债权转让”的规则，使其他担保人最终担责的问题无法回避；如果债权人对各担保人一并主张权利并获得裁判支持后，在执行程序中执行法官所具有的任意选择权极易滋生司法腐败现象；等等。

　　《民法典》颁布后，不少学者试图通过对相关法条的解释，寻找担保人相互之间得发生追偿关系的法律依据，且大多采用对《民法典》第700条规定的“享有债权人对债务人的权利”或者对《民法典》第519、524、547条的适用条件和范围等作出扩张解释的途径。笔者对担保人之间的追偿权或损失分担请求权的合理性亦持肯定态度，且认为纵使在《民法典》已经出台且表明了否定性立法态度的情况下，对相关立法规定也仍存在作出其他解释的空间。笔者认为，数个担保人之间有无追偿权，关键看其之间有无连带关系；而除数个担保合同约定为按份担保和债务人自己提供物的担保的情况之外，保证人与物上保证人之间的关系，完全符合《民法典》第178条和第518条关于连带责任、连带债务的实质要素，即债权人有权任意选择请求全部或者部分担保人履行义务、承担责任，而后者均应履行相应的债务或承担相应的责任；如同其他类型的“无……之名，但有……之实”情形应按实质法律关系对待的规则一样，对于数个担保合同中未出现“连带”字样而“无连带关系之名”但“有连带关系之实”的，亦应适用或参照适用连带债务（责任）的规定。至于数个担保人之间应分担的份额或者说追偿权的数额应如何确定的问题，虽然“是一道复杂的计算题”，但并这不是否定担保人之间追偿权的理由，并且通过借鉴域外既有立法例和计算方法，这个问题并不难解决。

　　《民法典》施行后，有关机构不妨先观察现有规定的实施效果如何以及预测的诸种问题是否出现，再决定是否有必要通过法律解释等方法来作出更正。

　　2.流押、流质条款的效力

　　《民法典》实质上并未改变禁止流质、流押以及流担保条款一律无效的态度。流担保禁止规定旨在保护担保人的权益，而若流质条款本身无害于担保人之权益，亦无损于担保人的其他债权人的权益（即担保财产的价值与债权额相当，或者价差未达显失公平的程度），则是否仍有必要予以禁止或否定其效力，不无疑义。实际上，依据《民法典》第410条的规定，无论是事先约定还是事后协议债务人到期不履行债务时抵押/质押财产归债权人所有，都不得损害担保人及其他债权人的正当权益。而在不损害担保关系当事人及其他债权人权益的情况下，肯定当事人约定的流质条款的效力，对于附物权担保债权人的利益保护、节省担保物权和债权实现的成本是有益无害的。近年来，域外立法关于流担保条款的效力也呈现缓和趋势,如《德国民法典》第1259条、《法国民法典》第2348条和第2459条的规定。对当事人之间约定的流担保条款，法律原则上无须干涉，在该协议的履行损害当事人或者其他债权人利益的情况下，一并适用《民法典》第410条的规定而赋予后者以撤销权，应是更为经济、妥当的选择。笔者建议，在流担保条款并不损害当事人及其他利害关系人利益的情况下，不妨对其效力作出变通解释，即认为其符合“依法就担保财产优先受偿”的要件而维持其效力，对任何一方当事人和其他债权人无正当理由而提出的无效或撤销的请求，不予支持。

　　3.登记备案的不动产租赁权与抵押权的效力关系

　　《民法典》第405条虽然对于抵押权与租赁权关系的规定值得肯定，但丝毫未涉及不动产租赁的“登记备案”问题。这样做是否妥当，尚值斟酌。尽管有关部门的调研情况说明实践中办理不动产租赁登记备案手续的情况为数不多，但也并非没有。在房地产租赁中，如果出现当事人在先订立合同且依规定办理了登记备案，并约定待一定时间或一定条件成立后承租人方才实际进场施工或入住（驻）房地产，而此后出租人又将该已出租的房地产再为他人设立抵押权的情况下，那么后设立的不动产抵押权能否破除此前的租赁关系呢？笔者主张该租赁关系不受后设立的抵押权影响。毕竟抵押权人在办理抵押权登记时已知或应知同一登记系统中已有记载的租赁关系，其应当承受标的物上的既有负担。对租赁权与抵押权的效力关系问题更为妥当、周延的规定或者解释应当是：抵押权设立前，抵押财产已经出租并移转占有或者登记备案的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

　　4.抵押权和其他担保物权的行使期间

　　《民法典》第419条维持了《物权法》第202条关于“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的,人民法院不予保护”的规定。在理解上，本条所规定的并非抵押权的诉讼时效问题，而是抵押权的行使期间，只是该期间依附于主债权的诉讼时效期间而已；抵押权人未在该期间内行使抵押权的，将导致抵押权消灭的后果，抵押人有权请求注销抵押登记。抵押权的行使期间届满后原抵押人自愿履行所谓“担保义务”的，等同于自愿偿还或代为清偿债务，此与抵押权是否消灭并非同一问题。但本条规定存在以下几个问题：(1)“人民法院不予保护”并非立法语言而是司法解释中常用的表述。依此表述，仲裁机构是否予以支持、保护，就成为一个见仁见智的争议问题。(2)缺乏抵押权消灭、抵押人可以申请涂销抵押登记的法律后果的规定，可能引起不同理解。(3)同样以登记方式设立的权利质权，是否可以参照适用本条规定，未见明文。就本条规定的立法精神和适用问题，用《九民纪要》第59条的规定即“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定”来解读是完全正确的。

　　考虑到占有型担保物权与抵押权的差异，《民法典》并未对其行使期间进行规定，而是对出质人/留置物债务人对质权人/留置权人及时行使质权或留置权的请求权作出了规定（《民法典》第437、453条）。但在动产质权、留置权关系中，亦可能发生出质人/留置物债务人在债务到期后长期怠于请求质权人、留置权人及时行使权利，而后者既未实行担保物权也未放弃对担保财产占有的情况。如此，就会出现有无权利行使的期间或诉讼时效的适用等问题。笔者建议弃繁就简，对担保物权的行使期间问题作出统一规定或解释：担保物权人应当在主债权诉讼时效期间行使担保物权；未行使的，担保人有权请求涂销抵押权、权利质权登记或者返还担保财产。

　　5.可以出质的财产权利范围的封闭式兜底条款

　　《民法典》第440条关于可以出质的财产权利范围的第7项规定无视诸多学者的批评意见和修改建议，令人遗憾地重述了“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”之规定。立法上为何坚持此一与抵押权的客体范围相龃龉的规定方式，并未见到有令人信服的理由。在《民法典》即将施行的情况下，较为可行的补救方案乃是以第388条“其他具有担保功能的合同”的规定为依据，通过开放性的动产和权利担保登记系统来破除这一瓶颈。

　　6.登记设立的权利质权的追及效力

　　《民法典》修改了“抵押人未经抵押权人同意不得处分转让财产”的规定，并采用了抵押权具有追及效力的规定。但令人不解且未见到合理说明的是，对于登记设立的权利质权，《民法典》第443条、第444条、第445条第2款维持了《物权法》原有的“非经同意，不得转让或者许可他人使用”的保守规定。对此，我们期待日后通过司法解释的方式予以处理。

　　7.“商事留置权”的适用条件

　　《民法典》第448条维持了《物权法》第231条的规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外。”其中，“企业之间留置的除外”通常被理解为是关于商事留置权的特别规定。本条规定存在以下几个问题：（1）实践中对经济生活更有意义、最常适用的恰恰是商事留置权，“留置的动产与债权属于同一法律关系”的纯粹民事留置权则较少发生且鲜有争议。而商事留置权问题却被置于“但书”之中作为例外来对待，有本末倒置之嫌。（2）将商事留置权的主体限于“企业”，过于狭窄且违和于本法其他相关规定。（3）商事留置权的成立条件不够明确，过于宽泛，容易导致滥用和争议。笔者建议，本条规定在适用中应作以下变通解释：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业、个体工商户、农业生产经营者之间因持续性经营关系留置的除外。