民法典担保物权制度新规释评（一）

来源：　　发布时间： 2023年02月01日

目次一、担保合同范围的拓展与非典型物担保地位的明确二、担保财产描述方式的变化与担保财产范围的扩张

　　三、担保物权登记制度的统一和担保物权顺位规则的完善

　　四、流担保效力规则表述的改进与担保物权实现规则的统一

　　五、抵押权制度的修改与完善

　　六、余论

　　摘要以为优化营商环境提供法治保障和制度供给为宗旨，借鉴功能主义的实质性担保物权立法模式，《中华人民共和国民法典》对担保物权制度作了重要修改：拓展了担保合同的范围、明确了非典型物的担保地位；改变了担保财产的描述方式、扩张了担保财产的范围；统一了担保物权登记制度、完善了担保物权顺位规则；改进了流担保效力规则的表述、统一了担保物权实现规则；并对抵押权制度进行了重大修改。关于共同担保中担保人之间的追偿权、流押和流质条款的效力、登记备案的不动产租赁权与抵押权的效力关系、抵押权和其他担保物权的行使期间、可以出质的财产权利范围的封闭式兜底条款、登记设立的权利质权的追及效力、商事留置权的适用条件等方面的问题，则有待进一步的司法解释或制度完善。

　　关键词民法典担保物权非典型担保担保合同

　　担保物权制度历来是交易实践中异常活跃、新态频出的领域，就此部分问题规定的质量如何，不仅关乎民法典本身的质量，也关乎担保交易各方当事人及其利害关系人的切身利益，还关乎整个社会的营商环境指标系数。故此，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）物权编担保物权分编（第386~457条）是《民法典》编纂的重头戏，也是物权编修改最多的分编。除全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨所作的立法说明（以下简称立法说明）概括的4点重大修改外，担保物权分编还有其他诸多实质性规则和内容的改动。本文将其中重要的修改重新归纳和整合，从以下5个方面进行阐述。

　　一、担保合同范围的拓展与非典型物担保地位的明确

　　《民法典》第388条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”其中第2句规定的意义重大，其立法精神和规范意旨值得深入解读和阐释。

　　（一）立法精神

　　1.完善担保物权制度、优化营商环境

　　《民法典》第388条第1款第2句的规定进一步完善了担保物权制度，是为优化营商环境提供法治保障的重要举措之一。《民法典》的编纂正值我国政府提出要持续优化营商环境之际，故“民法典物权编对担保物权部分的修改，总的立法精神是要进一步优化营商环境，进一步增强我国在吸引投资方面的优势” 。而在世界银行《全球营商环境报告》的评估指标体系中，一国法律对信贷获取和交易安全的保障制度及与此密切相关的担保物权在设立和公示方式上的便捷性、实现上的高效低耗和规则上的统一性，尤其是现今日渐重要的动产担保交易是否采行基于功能主义的一元化模式，是其重要的评估指数。在此背景之下，担保物权制度的功能主义立法潮流必然影响到《民法典》物权编担保物权分编的体系构建和规则设计。但我国物权法的体系以大陆法系的形式主义为传统，且以物权法定为基本原则，在担保物权的制度设计上如全然接受功能主义的立法模式，将会带来巨大的制度变迁成本。因此，担保物权分编采取务实而灵活的方式，选择功能主义与形式主义相结合的路径，即在维持抵押权、质权、留置权的形式主义担保物权基本类型体系不变的前提下，通过一系列具体规则的修改、变革而达到与功能主义大致相当的法效果。在担保物权分编的一般规定中首先明确担保合同除包括典型的抵押合同、质押合同外，还包括“其他具有担保功能的合同”，乃是将物权编担保物权分编以及合同编中相关规则的改进串并起来的一根红线。

　　2.厘清各类担保合同间的关系

　　与“设立担保物权”有关的“担保合同”所包括的“其他具有担保功能的合同”，主要是指“融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同”。“非典型担保合同”与“其他具有担保功能的合同”涵义相当，而“担保合同”是其上位概念，亦即担保合同包括抵押合同、质押合同等典型担保合同，也包括其他具有担保功能的非典型担保合同。

　　3.明确其他具有担保功能的合同的担保功能和担保物权性质

　　所有权保留买卖合同、融资租赁合同的担保功能及与担保物权有关的内容，主要体现在《民法典》合同编买卖合同章第641~643条以及融资租赁章第745、758条。其中最显著的标志是关于出卖人、出租人对标的物的所有权登记之规定。这一规定的价值，在普通动产的所有权保留买卖和融资租赁上体现得最为明显。在我国以往的法律框架下，相较于有登记制度的不动产以及船舶、航空器、机动车等特殊动产而言，在普通动产的保留所有权买卖和融资租赁中，出卖人、出租人的权益处于无从登记的尴尬境地，在买受人、承租人违背诚信而擅自将其取得占有的动产以转让、抵押、质押、投资入股等方式进行处分的情况下，第三人可依善意取得的规定取得相应的权利且不受所有权人的权利追及，出卖人、出租人面临着剩余债权（价款或租金及其他费用）和标的物之“钱”“物”两空的风险。根据《民法典》第641条第2款、第745条的规定，所有权保留买卖中“出卖人对标的物保留的所有权”和融资租赁交易中“出租人对租赁物享有的所有权”，“未经登记，不得对抗善意第三人”。据此，出卖人、出租人对标的物的所有权经由登记将产生与担保物权类同的效力，能够对抗包括善意第三人在内的任何人；在动产和权利担保统一登记系统中登记的这种所有权，并非自物权、完全物权意义上的所有权，而是一种具有担保功能和作用的所有权，其目的在于保障出卖人、出租人的价款债权、租金债权等的实现；此种“担保性所有权”所保障的权益的实现，除适用专门规定（《民法典》第642条第1款、第643条、第758条等）外，还可以参照适用典型担保物权实现的有关规定（《民法典》第642条第2款）。

　　保理合同的担保功能及与担保物权有关的内容，体现在合同编保理合同章中有追索权的保理类型之规定上。而无追索权的保理，实为应收账款债权的让与（买卖），与担保问题无关。关于有追索权的保理中应收账款移转于保理人的性质，通说为“债权让与说”和“债权让与担保说”。但“债权让与担保说”不仅揭示了保理人受让应收账款债权的担保功能，而且更为直接、明确地表明了保理合同与物权编担保物权分编之间的内在体系联系，故更值采行。如此界定，也与物权编保理合同章中有追索权的保理人权利的实现规定（《民法典》第766条）、多重保理的清偿顺序规定（《民法典》第768条）以及物权编中其他可以登记的担保物权参照适用抵押权清偿顺序的规定（《民法典》第414条）、流担保条款的效力规定（《民法典》第401、428条）等，在适用上保持了协调一致。

　　4.认可让与担保合同的效力及受让人所取得的权利之担保性质

　　当下我国交易实践中常见的其他与设立担保物权有关的非典型担保合同为让与担保（或称买卖型担保）合同。2019年最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第71条关于让与担保问题的规定，除对让与担保的财产或财产权直接归属于债权人的约定（流担保）及相应的请求不予支持外，对让与担保合同的效力及债权人的具有担保物权性质的优先受偿权均予以了肯定。立法说明之所以在“其他具有担保功能的合同”类别中未明确提到“让与担保合同”，原因无它，唯在于其并非合同编所规定的典型合同（有名合同）而已。并且，前面论及的保理、所有权保留买卖、融资租赁的合同关系中，也均已经含有让与担保的内容：动产上的所有权保留买卖和让与担保，本身就具有“一体两面”的内在关系，通常只是交易构造的逆反而已；保理合同中，则直接以应收账款债权的让与为构成要件并以此作为保理人权利实现之担保；而在“售后回租”型的融资租赁中，承租人将原本属于自己的财产转让于出租人，再依据融资租赁合同而将标的物租回，其中的所有权转让，则相当于为出租人设立了让与担保。此外，根据2019年修订的《应收账款质押登记办法》第35条的规定，动产和权利的让与担保，亦具有了登记能力。故此，可以明确，我国法律上已经确认了让与担保合同的效力及债权人享有的权利具有担保物权性质。

　　5.明确非典型担保合同（物权）从属性规则的适用

　　从属性乃担保物权的基本属性之一，《民法典》第388条第1款后两句话所规定的，正是担保合同及担保物权的从属性规则。那么，其他具有担保功能的非典型担保合同与非典型担保物权是否同样适用这一规则呢？无论是对该条文的规定从语法结构上进行分析，还是从体系性的角度进行解释，答案无疑都应当是肯定的。但问题是，融资租赁、所有权保留这两种非典型担保合同与典型担保合同的一个重要差异，恰在于其并未在主债权债务合同之外另行订立从属性的担保合同，从而形成主合同、从合同关系，所有权保留和融资租赁中的所有权登记事项仅是主合同中约定的有关担保权益的条款而已；保理中的应收账款转让的内容，虽然通常是另行签署应收账款让与文书，但也有直接包含、捆绑于保理合同之中的情况，让与担保合同中的情况，也大抵如此。在这种情况下，如何理解非典型担保合同“是主债权债务合同的从合同”以及“主债权债务合同无效的，担保合同无效”之规定呢？笔者认为，不宜机械地理解法条本意，而应根据非典型担保合同或条款的情况之不同，相应地将其解释为适用或者参照适用从属性的规定，即有关担保权益问题另行订立合同的，其当然在成立、效力等方面对主债权债务合同形成从属关系，适用从属性的规定；有关担保权益问题的约定未单独订立合同而是包含于主债权债务合同之中的，则应解释为相应的条款从属于决定合同性质和内容的主要条款，参照适用从属性的规定。

　　（二）规范意旨

　　1.确立非典型担保合同（物权）规则的开放性

　　实践中的非典型担保合同并不限于以上几类，随着社会经济的发展和交易模式的翻新，新的担保类型将不断涌现。从法律条文和立法说明中的表述可以推断，除融资租赁、保理、所有权保留合同以及已经蕴含于其中的让与担保合同之外，还有或将来会有其他具有担保功能的非典型担保合同及与此对应的具有担保物权性质的权利。也即《民法典》第388条第1款第2句的规定具有开放性，可为社会经济和交易模式发展中出现的新类型担保提供法律规则适用的开放性空间。新增的这一规定，加上《民法典》关于担保物权的统一顺位规则、实现规则以及已经确定且正在构建的动产和权利担保统一登记制度等，充分体现了我国担保物权的类型体系及其规则设计从以往单纯的形式主义迈向了与功能主义（实质担保观）相结合的方向。

　　2.确立动产和权利担保统一登记制度为物权法定原则缓和解释与适用的法律依据

　　物权法定乃物权法的基本原则之一，《民法典》第116条［即《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第5条］对此也有明文规定。但是，严苛的物权法定原则也有过于僵化和可能不当限制社会经济发展需求的弊端。因此，对于物权法定原则的缓和解释与适用，学界和实务界形成高度共识。对物权法定原则进行缓和解释的路径，是对《民法典》第116条关于物权法定原则之规定所称的“法律”作扩张解释，将行政法规、司法解释以及不违反公序良俗的习惯等包括在内。而《民法典》第388条新增的“其他具有担保功能的合同”的规定及《民法典》中已经确立且正在构建的动产和权利担保统一登记制度，则为物权法定原则的缓和解释与适用提供了法源依据和公示方法支撑。《民法典》第388条第1款第2句关于“担保合同包括……其他具有担保功能的合同”的规定，虽主要关乎担保合同及其从属性规则，但如与前句衔接，则此类合同无疑须与“设立担保物权”有关。通过对法条精神与立法说明进行逻辑分析和体系性解释，可以得出以下结论：基于“其他具有担保功能的合同”或“非典型担保合同”的约定并依（动产和权利担保）登记规则进行了公示，其所设立的权利即为担保物权（或谓非典型担保物权）。如前所述，法律所规定的“其他具有担保功能的合同”的范围是开放性的。同时，根据动产和权利担保统一登记制度构建的背景和初衷，我们也可以预期，未来该制度关于登记范围、登记能力、登记程序等的规定亦将采取功能主义的开放、宽松的基本态度。由此，至少在担保物权领域，物权法定原则的适用将获得极大的空间。

　　3.确立非典型担保物权对担保物权其他规则的适用或参照适用

　　前面我们主要阐述了其他具有担保功能的合同（条款）对主债权债务合同、非典型担保物权对主债权的从属性规则适用的问题，但对于《民法典》第388条第1款新增的“其他具有担保功能的合同”的规定，不能仅局限于该款以及该条规定本身来理解，而应将其置于担保物权分编乃至物权编并联系合同编的相关规定来整体地加以把握。从本条规定的立法旨意并结合其他相关规定进行体系性解读，我们应当认识到，其他具有担保功能的合同、非典型担保物权不唯在从属性规则上适用担保合同、担保物权的规则，在其他方面亦得适用或参照适用担保物权分编的相关规定。相关法律规定适用的基本精神应是：法律对于其他具有担保功能的合同和非典型担保物权的事项有特别规定的，优先适用特别规定；当事人之间有约定且不违反法律的强制性规定的，按照其约定；除此之外，可以根据其性质分别适用或参照适用法律关于担保物权的相关规定。而担保物权分编一般规定章关于担保物权共通性规则的规定，应可直接适用于非典型担保物权。

　　二、担保财产描述方式的变化与担保财产范围的扩张

　　（一）担保财产描述方式的变化

　　立法说明所提及的“简化抵押合同和质押合同的一般条款”主要体现在合同条款对担保财产的描述方式从详尽、具体的描述变为概括性或者一般性的描述：《民法典》第400条第2款第3项将《物权法》第185条第2款第3项“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”简化为“抵押财产的名称、数量等情况”；《民法典》第427条第2款第3项将《物权法》第210条第2款第3项“质押财产的名称、数量、质量、状况”简化为“质押财产的名称、数量等情况”。从实务操作层面讲，担保财产的详尽、具体描述不仅繁琐，而且并不具有实用价值。从理念层面讲，对担保财产的概括性描述方式，不仅是对担保合同一般条款的简化问题，其中也体现了借鉴功能主义立法模式之长克服形式主义立法模式之短的思想，可使动产和权利担保的登记更为便捷。在设立动产浮动抵押的场合下，概括性描述的优势尤其明显。

　　（二）担保财产范围的扩张

　　1.抵押财产的范围

　　《民法典》在维持《物权法》“正面清单”＋“开放式兜底条款”＋“负面清单”的规范模式的基础上，对抵押财产的范围作出了3个方面的修改：（1）《民法典》第395条第1款删去了《物权法》第180条第1款第3项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的内容，并以“海域使用权”代之；（2）《民法典》第399条关于禁止抵押的财产范围规定删除了《物权法》第184条第2项“耕地的使用权”的内容；（3）《民法典》第399条第3项将“以公益为目的的事业单位、社会团体”修改为“以公益为目的成立的非营利法人”。

　　海域使用权，是指申请用海的单位或个人依法定程序并经登记而取得的对国家所有的某一特定海域在一定期限内持续从事排他性的开发利用活动并享受其利益的权利。除客体不同外，海域使用权与其他不动产用益物权并无质的差异。2001年《中华人民共和国海域使用管理法》对海域使用权的取得、流转、效力等问题作有规定，《民法典》第328条（即《物权法》第122条）也明确了其用益物权的地位，《海域使用权管理规定》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》还就海域使用权抵押等问题作有具体规定。因此，在《民法典》中明确海域使用权可以作为抵押财产乃属当然。

　　为落实中共中央关于农村土地“三权分置”的改革要求，2018年修正的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）和《民法典》均增加了由土地承包经营权中分离出来的土地经营权的规定。根据《农村土地承包法》第47条和第53条的规定：家庭承包的承包方可以用其承包地的土地经营权向金融机构融资担保；受让方通过流转取得的土地经营权，以及以其他方式承包农村土地的承包人，亦可依法向金融机构融资担保，以抵押等方式流转土地经营权。土地经营权的抵押权自融资担保合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。《民法典》第395条和第399条对《物权法》的规定进行删改，正是为适应农村土地经营权制度改革和发展的需要。尽管《民法典》第395条在可以抵押的财产范围规定中并未明确列出“土地经营权”，但在解释上应无疑义。至于《民法典》第399条第3项的表述修改，一方面与总则编法人制度的分类规定保持了一致，另一方面也使得立法目的和限制抵押的主客体范围在表达上更为精准。

　　2.质押财产的范围

　　动产质押中，质押财产既可以是固定的、独立的动产，也可以是“流动性的集合动产”。《民法典》第427条在质押合同一般条款的第5项中增加规定了质押财产交付的方式。这一规定，一方面表明质押财产的交付方式除了现实交付外，还可以是简易交付、指示交付等方式，而约定质押财产的交付方式可以明确质押合同的履行方式，有利于保障质权人债权的实现，维护交易安全，减少纠纷；另一方面，也隐含了对流动质押（又称动态质押、滚动质押等）的认可，因为流动质押质权人通常并不直接占有质押财产，而是通过委托第三方监管质押财产作为交付的变通形式，因此需要特别约定。而流动质押客体的集合性、可流动性等特点涉及质押财产范围的扩张问题。另外，流动质押这种新型交易模式也涉及质押财产特定性的认定、质权成立时间的判定、不移转存放场所而由第三方监管质押财产是否符合质权设立要件的规定等一系列问题。出于简约立法以及对于发展中的新兴交易模式在法典中不宜作出过于细化规定的考虑，《民法典》并未直接对流动质押问题作出规定，而是通过增加质押合同条款中质押财产交付方式的规定，间接地肯定了这种交易模式。

　　《民法典》第440条第6项将《物权法》第223条第6项的“应收账款”扩展为“现有的以及将有的应收账款”。这一修改，极大地扩张了可供出质的应收账款的法定范围，既符合立法例上的通行做法、迎合了动产和权利担保交易的发展趋势，也满足了我国交易实践发展的实际需要；同时，还与合同编第761条关于保理合同的可转让的应收账款范围的规定保持了协调一致。

　　3.其他可供担保的财产范围

　　依据功能主义的立场，凡法律未禁止转让的财产或财产权利，皆可作为担保财产。《民法典》对于担保财产范围的法定拓展和隐性扩张，与借鉴、吸收功能主义的立法模式存在内在的关联性。尽管《民法典》第440条第7项对权利质权的客体范围的规定仍沿用了封闭式的兜底条款，但对法律、行政法规规定之外的其他财产权利，当事人可以选择采用让与担保的方式解决其可担保性，并通过在动产和权利担保登记系统中进行登记来解决公示的问题。由此，《民法典》尽管保留了形式主义的担保物权类型规定，但通过其他方面规定的改进而间接达到了与功能主义大致相当的效果。

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