格式合同的认定标准

格式合同的认定标准

文／赵 筝（二审承办人）

【裁判要旨】格式合同的认定，不应简单以合同条款是否由一方提前拟写为标准，而应以合同条款的最终拟定或者合同的最终签署是否体现了合同双方的真实意思为标准。即便合同条款由一方提前拟定，只要另一方充分知情并同意，亦不应认定其构成格式合同。

口案号 一审：（2016)豫01民初1135号 二审：（2017)豫民终806号

再审：（2018)最高法民申4790号

【案情】

原告：沈丘县巴庄火锅、魏强。

被告：河南巴庄餐饮管理有限公司（以下简称河南巴庄公司）。

河南巴庄公司系第4714746号“巴庄”商标权利人。2015年8月21日，其与沈丘县巴庄火锅签订了巴庄加盟协议书及附件，约定河南巴庄公司许可沈丘县巴庄火锅使用第4714746号“巴庄”注册商标，期限3年，并对沈丘县巴庄火锅加盟巴庄火锅及双方权利义务、产品供应、合同终止、违约责任等作出明确约定。

沈丘县巴庄火锅营业期间，河南巴庄公司督察发现沈丘县巴庄火锅使用的毛肚不是从河南巴庄公司处采购。随后，河南巴庄公司以沈丘县巴庄火锅私自外采应统一配送的原材料，构成严重违约为由，通知沈丘县巴庄火锅解除合同。继而，沈丘县巴庄火锅、魏强（沈丘县巴庄火锅实际经营人）以巴庄加盟协议书系格式合同，其中关于毛肚必须从河南巴庄公司采购的规定违反了反垄断法关于不得滥用市场支配地位的规定，应属无效为由，诉至河南省郑州市中级人民法院，请求判令解除其与河南巴庄公司之间签订的合同，河南巴庄公司返还加盟费、保证金并赔偿损失。

河南巴庄公司辩称：其与沈丘县巴庄火锅签订的巴庄加盟协议书不是格式合同。依据该协议约定，沈丘县巴庄火锅通过其他供应商采购毛肚等构成根本违约，河南巴庄公司有权行使单方解除权，不应承担赔偿责任。

【审判】

郑州中院审查认为：因沈丘县巴庄火锅、魏强私自外采核心产品毛肚构成严重违约导致合同解除，故其诉讼请求缺乏事实及法律依据，判决驳回原告的诉讼请求。

一审宣判后，原告不服，向河南省高级人民法院提起上诉。

河南高院经审理判决驳回上诉，维持原判。

魏强不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高法院经审查，裁定驳回魏强的再审申请。

【评析】

本案审理的关键是巴庄加盟协议书是否为格式合同，及相应的条款是否为格式条款。这涉及格式合同和制式合同的认定。

一、格式合同的认定标准

格式合同，又称为格式条款、标准条款、定式合同，也有人称作附合合同等。我国民法典第四百九十六条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。根据上述法律规定，格式条款具有如下特征：

（一）合同一方当事人为重复使用而预先将合同内容拟定

这既包括一方当事人签订合同前自行拟定的合同，也括第三方为规范市场秩序而拟订示范文本。例如政府主管部门、行业协会等制定的推荐性合同示范文本，这类合同不具有强制力，只是做参考使用，若当事人直接用来作为正式合同文本，则构成了格式条款。重复使用是指针对不特定对象，在一定的时间内多次使用。格式条款重复使用通常是为了提高交易效率、降低交易成本，达到快速方便交易的目的。对重复使用是否能够作为格式合同的特征，理论界和实务界有不同的认识，如王利明教授指出，反复使用并不是格式合同的本质特征，只是其经济功能，而非其法律特征。本次民法典编纂的过程中，重复使用这一特征曾被删除，但最终还是予以恢复，说明立法机关认为重复使用系格式合同的实质特征。②

（二）双方订立合同时不能对合同内容进行协商

学者通常使用“未与对方协商”来表明合同的特征，但限定不准确，应是“不能协商”。不能协商是格式合同的主要特点。在订立合同过程中，格式合同提供方仅需将起草好的格式条款内容向对方解释，不再对合同内容进行协商。相对人如果想签订合同则需要接受该条款，否则合同不成立。例如，互联网用户在使用网站、软件之前，如果希望使用，只能点选同意网站或软件提供方已经制定好的服务协议或使用协议，不可能、也没有渠道与网站进行协商。

（三）合同签订过程的附和性

格式条款由一方拟定，相对人不能对合同条款进行谈判、修改，仅能接受或拒绝，处于附和地位。法国使用“附和合同”这一称谓就是从不可协商的附和性上而来。相对人在合同谈判上的弱势，究其根本，是由交易的性质、提供服务的内容所决定的。仍以互联网格式合同为例，网站提供者在技术、信息、渠道方面占有绝对的优势、主导地位，网站使用者通常不具备专业知识能力，也不具备足够的谈判筹码与网站提供者进行谈判，因此，只能选择接受或放弃。

单方面提出合同可能会剥夺对方当事人磋商的可能性，而签订过程的附和性则导致对方当事人丧失了磋商的可能性，使合同相对方的真实意思无法得到体现。如果合同是一方当事人事先提供，但对方当事人可以就合同内容自由磋商，那么该合同并不是格式合同。因此，格式合同的认定和判断应以合同条款的最终确定是否体现了双方的真实意思为标准。也正基于此，法律规定了格式条款提供方在制定格式条款时应当遵循公平原则确定双方的权利和义务，并在签订合同时，应当提请对方注意合同中加重或者限制对方权利的条款。

二、认定格式条款需要综合考虑交易的性质、签订的过程、双方的谈判实力

王利明教授认为，所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制定的，并由不特定的第三人所接受，在订立合同时不能与对方协商的条款。最高法院在本案再审裁定中指出，格式合同的认定，不应简单以合同条款是否由一方提前拟写为标准，而应以合同条款的最终拟定或者合同的最终签署是否体现了合同双方的真实意思为标准。为了判断合同是否体现双方真实意思表示，认定格式条款必须从整体着眼，综合考虑交易的性质、签订的过程、双方的谈判实力，而不是从单独的一个或几个特征入手，来判断条款的性质。具体到本案中，沈丘县巴庄火锅与河南巴庄公司签订了巴庄加盟协议书、物流配送协议和河南巴庄火锅商标使用许可合同等合同。巴庄加盟协议书是否属于格式条款，不应简单以合同条款是否由一方提前拟写这一单一特征为判断标准。

（一）合同所体现的交易的性质

关注交易的性质，主要是关注合同双方对于所达成的交易，是否具有相的知识储备和资源以进行协商。这是因为，格式合同的相对方在获取信息的成本和合同价值不成比例的情形中，就不再关注磋商的可能性。①正如手机用户与运营商达成使用4G或5G套餐的协议，涉及到基站的建设维护、网络的使用、数据的运营管理等复杂的领域。普通手机用户，对于4G网络与5G网络的区别、如何实现网速的提升、通信设施设备的维护，很难达到专业的认知水平，也不具备自行提供或获得相应服务所需要的资源和设备。这就导致手机用户作为格式合同相对方，从一开始就缺少谈判能力。

本案所涉的巴庄加盟协议书，其交易性质属于餐饮行业的加盟。普通民众对于餐饮行业需要的食材、设备、供销渠道等，都有基础的认知。沈丘县巴庄火锅对于承诺的“毛肚必须从河南巴庄公司采购”，其背后的含义应有一定的了解。根据案情也可看出，沈丘县巴庄火锅有能力不从河南巴庄公司采购毛肚。因此，本案交易双方对于交易的性质、协议履行涉及的内容有着同等程度的认知，双方也都有能力独立实现合同所约定的采购毛肚等事项。因此，沈丘县巴庄火锅不存在能力、认知有限，无法就合同所约定的交易进行谈判的情况。可以推定，沈丘县巴庄火锅为了实现预期的经济利益，自愿与河南巴庄公司达成巴庄加盟协议书并受其约束。

（二）合同签订的过程

考察合同签订的过程，主要是考察格式合同相对方是否有机会了解合同内容，在充分知情的基础上进行意思表示。

巴庄加盟协议书显示，在授权地点、合同期限、加盟费、保证金及权益金等手写部分加盖有河南巴庄公司的合同专用章，其他涉及双方权利义务的条款上虽没有加盖河南巴庄公司的合同专用章，但是沈丘县巴庄火锅在合同签订时并未提出异议，其也未举证证明以上条款不是双方合同约定内容或者被河南巴庄公司替换，可以认定属于双方合同约定的组成部分。在合同订立中，签字盖章是当事人意思表示一致的最普遍表达形式，客观真实的签章代表签章人对法律文书、合同文本真实性和效力的确认。因此，沈丘县巴庄火锅的签章行为是其正式意思表示，沈丘县巴庄火锅应当对其在合同中的签章行为负法律责任并受其约束。

（三）双方的谈判实力

格式条款的附和性特点在于，由于双方谈判实力的差距，格式条款相对方若想成立合同，只能接受合同内容。也正因为格式条款的附和性特点，相对人在签订格式条款时契约自由受到限制，无法与格式条款的提供者进行协商谈判。实践中也不乏一些公司利用优势地位，制定不合理的格式条款，相对人为了顺利进行交易常常只能被动地选择接受，最后自身权益受到侵害，这一情况在互联网、金融领域较为突出。但是，若是格式条款能够公平确定双方的权利与责任，没有不合理地限制对方权利加重对方责任，则能够达到节约时间、降低成本的目的。因此，格式条款的制定对制定的一方来说是自由的，而对相对人来说则是不自由的。         

但是，在很多情况下，格式条款提供方与相对方拥有完全对等的谈判实力，能够对合同标的、价款、履行方式和地点、违约责任等关系双方重大利益的条款进行协商，此时就不宜简单以合同条款是否由一方提前拟写为标准。

结合本案，河南巴庄公司并未在行业中形成垄断地位，也无证据显示沈丘县巴庄火锅和河南巴庄公司在签订合同时双方地位不平等。沈丘县巴庄火锅在对加盟河南巴庄公司及其双方权利义务、加盟政策、加盟前景进行充分了解的情况下，参与了本案一系列合同条款的拟定，其选择签订说明其已经了解并认可合同内容，合同条款是双方达成合意的结果。

综上，可以认定合同条款的最终拟定以及合同的最终签署体现了沈丘县巴庄火锅与河南巴庄公司双方的真实意思，且上述合同不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。巴庄加盟协议书虽然由河南巴庄公司提前拟定，但是已经沈丘县巴庄火锅充分知情并同意，合同条款系双方真实意思体现。因此，巴庄加盟协议书不符合格式合同的特征，不是格式合同。

（作者单位：河南省高级人民法院）