出访报告--关于江苏省法院代表团赴美国培训总结报告

应乔治梅森大学邀请，江苏省高级人民法院行政庭朱建新庭长率14人代表团，于2019年9月2日至12日赴美国开展“非诉讼纠纷调解机制和美国行政法官制度”专题培训。现将培训情况总结如下：

一、课程安排

此次培训主要内容包括课堂培训和走访参观两个部分，集中在华盛顿和纽约两个城市开展。期间，除周末时间外，承办方每天均安排了内容丰富，科学合理的培训活动，包括在乔治梅森大学进行的七场专题讲座，涵盖美国司法制度、法院体系、诉讼程序、ADR（非诉讼纠纷解决机制）和美国行政法官制度等领域；培训团实地访问费尔法克斯郡巡回法院及法庭、蒙哥马利郡巡回法院、美国联邦最高法院、纽约社区冲突调解中心、纽约政府雇员冲突调解中心、纽约市行政审判与听证中心、纽约市法院和纽约市法务部等九处场所；旁听观摩2场刑事案件庭审，举行了八次座谈。主讲人为法院资深法官、政府官员、律师协会成员及大学教授等具有丰富法律理论与实践经验的一线法律工作者，讲解既专业全面又生动鲜活。全体学员勤于思考，善于学习，积极与主讲人互动交流，以饱满的热情和认真的态度完成全部培训活动，对美国ADR和美国行政法官制度有了系统而深入的了解，增加了对美国社会的感性认识。

二、学习收获

（一）非诉讼纠纷解决机制

1、美国非诉讼纠纷解决机制的发展历程 

非诉讼纠纷解决机制在美国经历了一个从否定到肯定，进而被大力推广的过程。尽管现代非诉讼纠纷解决机制实践的重大成果都出现在美国，但直到1925年《联邦仲裁法》（the Federal Arbitration Act）颁布之前，法院对非诉讼纠纷解决方式一直持排斥态度，要么拒绝执行其决定，要么把合同中的仲裁条款看作是可以任意取消的。

20世纪60年代以来，随着案件数量剧增，美国出现“诉讼爆炸”现象。从1940年至1960年的20年间，法院的案件增长率在77%以上，而在1960年至1975年的15年间，增长率升至106%。70年代之后，法院对各种非诉讼纠纷解决方式的态度发生了重大变化。1971年，密歇根东区联邦地区法院率先采用法院附设调解程序解决纠纷。1978年，宾夕法尼亚东部地区法院首先开始采用法院附设仲裁程序。1970年，美国加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》，无疑是整个70年代美国在非诉讼纠纷解决方式实践方面所取得的重大成果。

20世纪80年之后，美国社会开展了一场“非诉讼纠纷解决机制运动”，推广非诉讼纠纷解决机制的实践获得了突破性进展，非诉讼纠纷解决机制成为解决纠纷的主要途径。1983年《联邦民事诉讼规则》（Federal Rules for Civil Procedure）第16条的修改为法院开展利用非诉讼纠纷解决机制解决纠纷的实践提供了明确的公共政策指南和法律依据，早期中立评估和简易陪审团审判等新型的非诉讼纠纷解决方式相继出现，各种非诉讼纠纷解决机构亦开始大量涌现，各州关于建立与完善非诉讼纠纷解决机制的立法相继出台。

20世纪90年代以来，通过对非诉讼纠纷解决机制立法工作的不断完善，加上司法机关、行政机关以及各种非诉讼纠纷解决机构的不断努力，非诉讼纠纷解决机制进一步得到完善。1990年《民事司法改革法》（the Civil Justice Reform Act of 1990）以联邦议会立法的形式对改革民事诉讼程序和推广非诉讼纠纷解决机制做出明确规定,其确立的案件管理的六项基本原则之一即要求扩展并增加使用非诉讼纠纷解决机制，为非诉讼纠纷解决机制的发展提供了巨大的动力。90年代中期开始，在对非诉讼纠纷解决机制的价值有了更充分的认识之后，立法与行政部门对非诉讼纠纷解决机制的态度发生了重大变化，突出表现在美国国会于1996年重新通过的《行政争议解决法》（Administrative Dispute Resolution Act of 1990）和1998年颁布的《非诉讼纠纷解决机制法》。1998年《非诉讼纠纷解决机制法》是世界上第一部关于非诉讼纠纷解决机制法的专门立法，该法对各种非诉讼纠纷解决方式，尤其是仲裁的程序做出了较为具体的规定，极大地促进了非诉讼纠纷解决机制的发展。

《非诉讼纠纷解决机制法》（the Alternative Dispute Resolution Act of 1998）对“非诉讼纠纷解决机制”采用了开放式定义的方式：非诉讼纠纷解决机制包括主审法官审判以外的程序和方法，在这种程序中，中立第三方通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式参与协助解决纠纷。该法鼓励联邦地区法院设计和采纳新的非诉讼纠纷解决方式。从联邦法院与州法院、行政机关、当事人以及各种非诉讼纠纷解决机构在非诉讼纠纷解决机制方面的实践来看，美国的非诉讼纠纷解决机制的外延一直处于动态发展之中。随着新的纠纷解决方式不断被创造出来，这一机制将不断得到扩充与完善。

美国非诉讼纠纷解决机制的发展历程表明，美国的非诉讼纠纷解决机制已经从原本的“替代性”与“辅助性”地位发展为今天与民事诉讼机制并行不悖的纠纷解决机制，立法和行政部门都要求联邦法院在解决纠纷时优先考虑非诉讼纠纷解决机制，国会宣布所有的地方法院必须制定非诉讼纠纷解决的程序以帮助分流案件，而且司法机关也逐渐将非诉讼纠纷解决机制纳入其纠纷解决的范围，发展了诸如法院附设仲裁、法院附设调解、早期中立评估和简易陪审团审判在内的法院附设ADR。

2、灵活多样的美国非诉讼纠纷解决方式

美国现行的非诉讼纠纷解决机制是由多种非诉讼纠纷解决方式组合而成的整体。美国最初的非诉讼纠纷解决方式仅有谈判、调解和仲裁三种。随着时代发展，原有的方式变得更加适应纠纷解决的需要，而新的非诉讼纠纷解决方式也不断地被设计出来以满足现实需要。

（1）调解与仲裁（Med-Arb）
　　调解与仲裁是一种同时保留了调解与仲裁二者长处的纠纷解决方式，由中立的第三方担任调解人，帮助当事人达成双方均愿意接受的结果；若调解失败，前述中立者则可扮演仲裁员的角色，做出终局的、有拘束力的裁决。
　　与调解失败后进入仲裁程序的做法需要不同的中立者担任调解人与仲裁员相比，调解与仲裁程序的中心优势在于效率，因为一旦调解失败，当事人不需要再另外寻求一位中立第三人并向其重新陈述案件事实与理由，一直担任调解人的中立第三人已经知悉案情，可直接据此做出裁判。但是，由于调解程序中所披露的任何信息在随后进行的仲裁程序中都不能作为证据使用，因此，当事人可能不愿在调解程序中积极进行证据开示与谈判；而且，很难保证仲裁员能够不受他在调解中所获得的信息的影响而保持其中立性。
　　（2）法院附设ADR（Court-annexed ADR）
　　随着其功能的不断拓展和地位的日益提高，非诉讼纠纷解决方法逐渐渗入到司法领域内，由此产生了法院附设ADR，又称“司法ADR”。法院附设ADR是以法院为主持机构或受法院指导，但与诉讼程序截然不同的具有准司法性的非诉讼纠纷解决方式。由于《非诉讼纠纷解决机制法》要求美国各联邦地区法院发展自己的非诉讼纠纷解决体制，尽管该法对各种非诉讼纠纷解决方式的具体程序做出较为明确的规定，但更多的事项由法院自行决定，各法院关于法院附设ADR的具体程序的规定有所不同。法院附设ADR的主要种类有法院附设调解、法院附设仲裁、早期中立评估和简易陪审团审判。
　　法院附设调解（Court-annexed Mediation）分为强制性调解与自愿性调解两种类型。对于适用强制性调解的案件，法院把调解规定为诉讼的前置程序。即便是强制性调解的案件，在调解程序中所达成的调解协议也不具有强制约束力，除非经法院确认其效力。调解不成的，案件进入法庭审理阶段，由法官做出判决。
　　法院附设仲裁（Court-annexed Arbitration）通常是在一个简化的非正式的听审程序中，由一名经法官批准的仲裁员——常常是一位律师或者已退休的法官担任，在听取双方的陈述与理由之后做出一项裁决，如果当事人经过特定的期间不向法院提出庭审请求，则该裁决即成为终局性的裁决。一些州的法律会以使当事人负担各种费用的方式为其重新诉诸庭审救济设置障碍，例如，如果当事人在庭审中获得的利益与通过仲裁裁决所获得的利益相比，并无显著差异（有些州以10%为衡量标准），则应负担因此产生的各种费用，包括对方当事人因其提起庭审请求所支出的费用。
　　早期中立评估（Early Neutral Evaluation）是由一位中立评估者，通常是一位在争议的实体领域具有丰富经验的法官或律师担任，该中立方在听取双方当事人所做的简短陈述后，对争议各方的地位进行简短评估，并提供对案件无拘束力的解决方案。早期中立评估的目的在于使当事人在诉讼早期即获得关于案件事实和法律问题的信息，理解自身在诉讼中的地位，降低当事人不切实际的预期，并促成当事人和解。

简易陪审团审判（Early Neutral Evaluation）在法庭内进行，由法官或治安法官主持，从常规陪审团名单中挑选出来的建议性陪审团坐在审判席上。陪审员通常不会被告知他们的角色只是建议性的，直到他们交回陪审团裁决，这样就能保证他们像真实的陪审团那样认真对待自己的裁决任务。在审理中，首先由各方律师进行简要的陈述，陪审员经过仔细考虑做出裁决，然后就律师对他们的裁决以及他们对特定的证据及论点的反应所提出的问题做出回答。在陪审团做出裁决和对陪审团的提问进行完毕之后，双方律师及其委托人（当事人出席简易陪审团审判是一项强制要求）就和解展开谈判。如果当事人达不成和解协议，该陪审团所做出的裁决在诉讼时不可以被采纳。

除以上非诉讼纠纷解决方式外，美国非诉讼纠纷解决机制还包括小型审理、租赁法官等方式。

3、美国非诉讼纠纷解决机制的特点
　　灵活多样的美国非诉讼纠纷解决方式之所以构成一套完备的机制，既因各种非诉讼纠纷解决方式实现相互协调与衔接，使得各种纠纷解决方式的效用得以充分发挥，也与非诉讼纠纷解决机制与诉讼机制实现有效衔接与良性互动不无关系。

（1）多种非诉讼纠纷解决方式建立在清楚的事实基础上。正如有的团员发表感想时所说,“美方对于程序设计的执着，无论是调解还是仲裁抑或协作等替代性纠纷解决机制，均反映了他们对于程序正义的高度重视”。美国有完备的审前程序，有更有利于证据挖掘和事实真相呈现的开示程序。这为和解奠定了坚实的证据和事实基础。“事实清楚的案件更可能在全面庭审前和解。”更多的权利人可以通过该程序获得充足的证据证明其主张，更多的义务人也会由此发现再对抗下去是无意义的，与其这样不如和解。而这样的和解显然更可能有利于权利人，也更可能契合于事实真相，更接近于实质正义。

（2）多种非诉讼纠纷解决方式相协调。由于非诉讼纠纷解决机制本身的灵活性与非诉讼纠纷解决机制极大地尊重当事人的合意与程序选择权，当事人可以自由选择和设计非诉讼纠纷解决方式。从美国利用非诉讼纠纷解决机制的实践来看，各种非诉讼纠纷解决方式之间并非相互排斥、相互独立，而是可以相互融合的。例如，谈判，可以贯穿于利用仲裁、调解、调解与仲裁以及法院附设ADR等方式解决纠纷的程序之中。美国一些教材将调解称为“受指导的谈判”，认为最狭义的谈判即是在调解人协助下进行的谈判。早期中立评估与简易陪审团审判中，评估者或陪审员提出建议或做出裁决的目的是使当事人了解其地位并为当事人下一步的谈判提供参考。另一种常见的非诉讼纠纷解决方式，调解与仲裁，极好地实现了调解与仲裁之间的承接，体现了非诉讼纠纷解决机制的独特优势与特点。

（3）非诉讼纠纷解决机制与诉讼机制之间相衔接。非诉讼纠纷解决机制与诉讼机制相衔接的一个突出表现在于，法律规定对于某些案件，在启动诉讼程序之前必须尝试运用某种特定的非诉讼纠纷解决方式，即将方式规定为对该类纠纷提起诉讼的前置程序，比如，涉及婚姻家庭、邻里纠纷、小额或简单纠纷及其解决，必须借助其他已经设立的非诉讼纠纷解决机构及专家的专门性纠纷，法院可以把调解规定为诉讼的前置程序；另一突出表现在于，法律赋予司法机关对通过非诉讼纠纷解决机制达成的纠纷解决结果进行司法审查的权利，对符合法定情形的，予以认可并赋予其强制执行力。

（二）美国行政法官制度

1、历史演进

在美国，早已有了政府官员充当听证审查官主持裁决的实践。“审查官”这个词的使用，至少可以追溯到1906年(州际贸易法)的修正案中，授权州际贸易委员会(ICC)可以任命审查官来接受证据。在此之后的许多设置新监管机构的法律中，都规定了管制机构任命审查官的权力。

在1946年通过的联邦行政程序法中，对裁决中的职能分离作了严格的规定，以确保审查官员独立裁定事实问题，而让行政机关对政策问题依然保有决定权。当时，美国联邦机关一共只有196名听证审查官，他们多分布于经济性管制机构。1972年，美国文官事务委员会将听证审查官更名为“行政法官”。1978年，国会通过立法确认了行政法官的法律地位。联邦和州的发展趋势都在于，要努力将行政法官从管制机构中剥离出来。从此催生出来的一种制度安排就是“集中小组”的使用，集中小组的目的就在于整合行政过程，保证行政法官完全分离于所有内部行政过程之中，不受负责管制项目官员的影响，其薪资、任期、人事、设备都不再依附于类似家长的管制机关。在1981年的《模范州行政程序法》中规定的“集中小组”制度，目前该制度已经为22个州所采纳。

在放松管制的背景下，行政法官的分布逐步由经济性管制领域向社会性管制领域转移。在1962年社会保障署聘用了164名行政法官，占了总共505名行政法官的32%；在1973年财政年度，社会保障署聘用了420名行政法官处理了68356件案件；在1989年，社会保障署则聘用了694名行政法官处理了302076件案件。目前，美国大约75%的行政法官分布于社会保障领域，只有约5％的行政法官分布于经济性管制领域。

2、美国行政法官制度的特点

（1）行政法官的中立化。行政法官必须要符合创设管制机构的授权法律，以及管制机构所颁布相关规则和规章的要求。一般而言，要求每个管制机构都作出一份裁决计划(adjudication Dian)，来确定听证主持人。此外，对行政法官的资格还提出了很多要求，例如纽约州的第131号行政命令中，就指出作为听证主持人，行政法官要“博学，能干，无偏私，客观，免受不适当的影响”。行政法官是否能以独立中立的姿态作出决定，直接关系到行政决定是否公正，影响着公众对行政法官的信任度。美国联邦行政程序法第556节(b)款规定，“依本编第557节规定主持听证和参加裁决的官员，必须以不偏不倚的方式行事。主持或参加听证的官员在任何时候都可以主动回避。”要判断行政法官是否有可能存在偏见，需要考虑如下因素：第一，案件结果对行政法官个人是否有利害关系；第二，是否和包括证人及代理人在内的当事人有血缘或婚姻关系；第三，是否和包括证人及代理人在内的当事人，在现在或过去有着业务关系或社会上的来往；第四，行政法官是否会对某类当事人或者某类案件抱有个人偏见。对于当事人提出的回避申请，行政机关必须作出裁决。当行政机关接受当事人申请时，则暂时中止听证程序，以撤换该案的行政法官；当认为当事人的回避申请显然没有意义，甚或只是捣乱，或者仅仅是出于个人偏好而要求撤换行政法官时，行政机关可以拒绝当事人的回避申请，并在听证记录中说明这样做的理由。

（2）行政法官的司法化。美国联邦行政程序法和后续的修正及相关法律中，已经规定了行政法官不受行政机关及其他官员的干预。但如美国前任律师协会主席伯纳德G．西格尔所指出的那样，如果行政法官始终不能完全独立，还和管制机构藕断丝连的话，那么行政法官就很难扮演好公正无私的事实认定者的角色。因此，行政法官的司法化趋势也日趋明显。行政法官的司法化地位，更多是从务实的进路，从功能角度描述的。行政法官可以以中立、无偏私、独立的姿态作出决定，它在裁决中听取双方质证，作出书面决定，它所扮演的角色，汲取了诸多司法的因素，但这并非意味着它就同司法享有完全相同的地位。以美国社会保障署所雇用的行政法官为例，他们有义务去解释法律，以实施那些国会指派给社会保障署的任务，在法律和政策问题要听命于社会保障署，即使是在个案裁决中，社会保障署署长也有责任保证行政法官的决定与法律、规则和政策相称，以防止带来规则问的冲突，乃至影响到行政给付方案实施的平等性与一贯性。此外，与宪法第3条规定的司法法官不同，行政法官没有决定如何进行法律解释的裁量权。1946年通过的联邦行政程序法中，禁止管制机关对行政法官施加控制，也不允许其对行政法官进行绩效评估(Performance Evaluation)。在1978年通过的《文职官员改革法案》中，重申了联邦行政程序法中禁止对行政法官进行绩效评估的规定，将行政法官排除于适用绩效评估的“雇员”概念之外，以维护“目前为行政法官提供保护的系统”。行政法官的分级和薪资水平，由人事管理办公室(OPH)确定。此外，对行政法官的继续教育和培训，不仅可以保证他们能跟上法律制度和法学理论的发展，也保证了裁决质量水准的维持。

（3）行政法官与联邦法官的区别。行政法官同联邦法院的法官还是有根本区别的：一是产生方式不同。联邦法院的法官由总统经国会同意任命，而行政法官则是由联邦各行政机关从文官委员会注册名单中任命。二是任期不同。联邦法院法官终身任职，非经弹劾不得在其退休前撤职，行政法官则同普通文官一样，无确定任期，有正当理由，经文官委员会听证决定便可撤换，因为行政法官性质上还是行政官员。尽管美国现在有人提出行政法官也由总统任命，终身任职，但毕竟还未成为现实。三是他们职权范围不同，各司其职。行政法官无权过问联邦法院法官的活动，联邦法院法官都有权经当事人要求对行政法官的裁决进行司法审查，并有权撤销行政法官的不当裁决。四是独立程度不同。联邦法院法官依照法律独立审判，而行政法官的裁决不得违背行政机构的规章和政策，其独立性是非常有限的。

三、心得体会

通过本次赴美国培训，除切实学习参考美国非诉讼纠纷调解机制和美国行政法官制度外，学员们还有几点共通的体会：

一是专业化助法院确立纠纷解决中终局地位。培训过程中，学员们普遍对美方接待人员良好的职业素养，印象深刻。授课人员专业造诣深，既有长期的理论研究，又有丰富的实践经验，使大家对培训内容能够在短时间内大致了解。接受拜访的机构都准备充分，机构负责人和相关熟悉业务人员都一一到场，耐心介绍情况、认真回复提问，其良好的职业素养与其养成经历是密切相关的。在美国，要成为一名司法工作者，需要经历数年艰苦的专业学习和实践活动，通过严格的法律考试，其中只有法律素养、综合能力素质皆过硬者，方能最后脱颖而出。这使该职业群体被公认为精英中的精英，有利于在美国社会形成法律和司法的权威，使法院的判决也更具公信力，更让民众所信服。相比我国，法律资格考试在二十年间经过三次大的改革，难度更大，报考门槛提高了，法学教育由普法教育向精英化选拔过渡是一个总体趋势，从这个角度来讲，美国的法学教育模式值得我们学习借鉴。同时，美国法院承担大量刑事民事争议案件的处理，法官助理帮助法官在正式开庭前通过指定调解等方式促使争议当事人达成和解协议，解决了近90%的案件，让法官真正集中精力通过开庭的方式办理重大疑难争议激烈的纠纷。法院通过案件审判给争议当事人和社会公众以明确的导向，一定程度上与成文法律规定和裁判先例共同确立法治规则，为争议的解决奠定良好的基础。

二是ADR对我们的启示。在美国，除婚姻家庭和未成年案件外，民事、刑事案件的被告人有权要求陪审团审判，而陪审团审判结果的难以预测性，且效率不高成本高，同时美国各级法院也存在案件压力大，办案周期长的现象。从美国法院体系的运作，以及诉讼成本等因素来看，ADR在美国发展有其土壤，ADR的专业化和合理化达到了比较高的程度。从我国的现实情况来看，各地法院案多人少的矛盾很突出，最高法院和省法院也出台了相关规定要求建立诉讼服务中心，向当事人提供一站式服务，减少当事人讼累，应当说法院方面的需求很强烈。但作为潜在诉讼的当事人双方是否愿意选择非诉讼方式解决纠纷，则需要进一步讨论。虽然美方许多经验做法很有启发借鉴意义，但由于两国国情在多方面存在的差异，对美方化解社会矛盾的特性化做法，需要我们借鉴的过程中加以甄别。

三是非诉讼纠纷解决机制需要由政府、社会各界与法院群策群力。参与培训的教授总体对纠纷解决颇有研究，对我们关注的重点难点问题等均能提出他们的看法与观点，对ADR多种不同模式的利弊也有较为客观中肯的分析与认识，一定意义上也正是教授学者的研究推动了纠纷解决实践的发展。美国的调解机构主要由政府提供经费保障，由专职（兼职）的调解员开展这项工作，而且调解员一般由专职律师、退休的法官和检察官担任，调解员具有较高的法律素养和执业经验，这一做法值得借鉴。多年以来，我国也在社会纠纷解决机制设计方面进行了诸多的改革和探索，应当说也卓有成效，但在有序性和规范化方面还有很大的空间需要进一步研究和完善，一个突出的问题是近些年来法院案多人少的矛盾愈来愈突出，大多的社会矛盾纠纷都集中到法院去裁决，根本的原因就是社会纠纷解决的多元化不够，出口不够多，一些纠纷诉讼外解决的程序设计还不够完备，没有能充分发挥功能和作用，导致社会纠纷的解决走到法院裁决是一个倒金字塔的形态。借鉴美国的做法和我们日常的思考，解决上述问题依然需要由社会各界与法院群策群力，尤其是需要获得各级党委的理解和支持，同时地方各级政府在人力和物力上的必要保障也是促进形成中国特色多元化解社会纠纷制度形成并完善的重要因素。

四是继续加强司法公开，保障司法权力在阳光下运行。在美国，无论联邦还是州法院，均敞开大门，对社会公众予以广泛开放。联邦最高法院甚至还设有游客中心，为到访者提供参观指引和导游服务。就法院审判过程而言，除青少年及家事案件外，绝大多数案件均系公开审理，社会公众有权旁听。司法公开是保障司法权有序、高效运转的前提和保障。我们应当在继续加强法制宣传，提高司法权威，提高民众对司法的信任度和认同感的同时，通过法院网站、微信公众号、微博等形式宣传矛盾纠纷多元化解机制。

    五是优越的自然环境难以掩盖深刻的社会矛盾。两周以来，培训团在华盛顿和纽约的大街小巷穿行，对美国的社会有了初步的感性认识。美国作为西方发达国家，有着得天独厚的自然条件。地大物博，人口压力不大，已经完成了产业的替代升级，环境承载压力小。但无论是华盛顿市区里由来已久的黑人社区，还是纽约大街上随处可见的各色乞讨人群，均揭示着随着产业结构迭代更新，低生存技能人群生活的窘境和美国社会长期存在的种族对立。一言以蔽之，美国不尽美！

此次在美国交流学习的这两周时间，是人生的宝贵经验，一来是学习借鉴美国司法制度知识、开阔了眼界，二来是与来自全省各地法院不同审判领域的同行互相学习交流，取长补短。这段经历必将会永远蚀刻在每位学员的脑海中，时常琢磨、回味，得到新的认知和感悟，历久弥新，终会被磨砺为一颗最闪最亮的珍珠，珍藏于记忆殿堂，照亮前行的方向！

团长:

朱建新  江苏省高级人民法院行政庭庭长

团员：