刑事强制医疗一审程序的瑕疵与完善

　　论文提要：修改后的刑诉法增设了精神病人强制医疗的特别程序，随后 “两高”和公安部相继出台了部分配套规定，基本完善了强制医疗司法程序的框架设计。但审判实践中出现了诸如精神病司法鉴定监管不力、重复鉴定无休止影响诉讼效率；强制医疗证明标准、“继续危害社会可能”判断标准、解除强制医疗标准不明确和审判内容不具体等问题，给刑事审判法官带来了很多困惑。笔者站在刑事一审角度，借鉴国外立法，结合审判实践，从强化精神病司法鉴定的监督和规范法官判案标准等方面提出了完善程序、出台相关制度的构想和建议，以期进一步规范案件审理，实现强制医疗之立法目的。（全文共8395字）

　　关键词    强制医疗  刑事一审  程序完善

　　修改后的刑诉法实施两年多来，全国各地如雨后春笋般冒出了诸多的“强制医疗第一案”。笔者所在的基层法院到目前已审理4起强制医疗案。该类案件审理中，出现了很多操作性难题，困惑了大批的刑事审判法官，彰显出刑事一审强制医疗程序的瑕疵。

　　一、强制医疗一审程序概述

　　（一）刑事强制医疗一审程序的概念

　　刑事强制医疗一审程序是指刑事诉讼第一审程序中，针对在无刑事责任能力状态下实施了犯罪行为[1]，或者在实施犯罪后因患精神病而丧失辨认能力和控制能力的，不适合判处任何执行刑罚的精神病人，经法院审判决定，对其是否适用强制医疗措施的一项特别程序。[2]

　　（二）强制医疗的性质

　　强制医疗涉及对公民人身自由的剥夺和限制，按照新刑诉法的规定，其决定必须有严格的批准程序，不经法院审判并决定，任何人不得以强制医疗名义剥夺他人人身自由，且对被强制救济者必须享有救济措施，这决定了强制医疗在本质上是一种刑事诉讼特别程序。它与普通的刑事诉讼打击犯罪，保护人民的宗旨不同。其宗旨在于防卫社会，保障权益和有效治疗。

　　二、刑事一审强制医疗程序存在的问题

　　我国精神病发病率已近千分之十三，其中三分之一有主动攻击倾向，最近每年精神病人的肇祸案都超过一万件，其中三分之一是杀人，伤害等严重暴力案件。[3]经鉴定，肇祸后确认系无刑事责任能力的精神病人，则不需要承担刑事责任，但为了避免其对社会再次造成危害，通常对他们进行强制医疗。但强制医疗一直备受争议：一方面是“武疯子”对社会的危害令人痛心，另一方面屡屡发生的“被精神病”的案件引来非议。在此背景下，新修改的刑诉法增加了一章专门规定：“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。随后，“两高”和公安部有关刑诉法配套规定中，对强制医疗也作了进一步规定，基本完善了强制医疗司法程序的框架设计。但是，几个简单的条文，并不能完全解决强制医疗过程中面临的种种问题。

　　（一）司法鉴定：监督管理不力

　　【案例】

　　“白白死了人，连一个赔偿也没有。我们不服鉴定意见，要求重新鉴定”。2014年8月，杨某杀人强制医疗案在笔者所在基层法院开庭审理。庭审中，被害人母亲的哭喊，一度使庭审没法继续，让老人家最不能接受的是那份证明杨某无刑事责任的鉴定意见和苍白的民事赔偿。

　　对犯罪的精神病人进行司法精神医学鉴定，（以下简称司法鉴定），是正确适用强制医疗的前提。没有这个前提，就无法确定犯罪嫌疑人的精神状态，无法认定其刑事责任能力，更无从认定其是否应负刑事责任。认定罪犯是否应负刑事责任属法院的职权，但由于法官们大都缺乏司法精神病专业知识，因此，司法鉴定在强制医疗案中不经意间成了“核心”。Koch法官说：“事实上裁判几乎是从法官的重心转移到医生的范围，此乃必须接受的事实”。[4]司法鉴定如此重要，但相关规定却问题重重。

　　1、鉴定人资质问题

　　关于鉴定人的条件，学术界认为，鉴定人应当是自然人，并应当具有专业知识、鉴定实践能力、法律知识、专业技术职称、思想品德等条件。[5]到目前，我国尚未建立起比较完善的鉴定人资格认证制度，仅笼统规定：“有专门知识的人”是鉴定人，至于何为专门知识，究竟具备什么条件的人才有资格向司法机关提供司法鉴定意见，并没有以法律的形式加以明确。

　　2、鉴定机构和效力问题

　　当前，司法鉴定机构混乱，没有形成具有权威性的体系构造。从仅有的相关法条规定[6]来看，精神疾病司法鉴定必须由符合一定条件的精神疾病司法鉴定指定医院作出，没有规定哪个机关作出的鉴定意见的效力大或者效力优先，导致了司法实践中鉴定机构选择随意，出现重复鉴定，鉴定程序运行混乱，鉴定结论缺乏权威性等问题。

　　3、鉴定次数问题

　　新刑诉讼及“两高”解释均规定，对于鉴定意见，公、检、法都可以决定重新鉴定，但是，对重新鉴定决定权未设定次数上的限定，致使反复鉴定在司法鉴定中司空见惯。另外，目前法律没有规定可以在强制医疗程序中适用民事调解，致使多数被害人家属得不到赔偿。实践中，笔者所在的某基层法院已审结的4起强制医疗案件，被告人家属均未获得赔偿，也未提出刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼。因强制医疗程序中没有刑事附带民事诉讼与自诉的规定，在实践处理中法庭一般也不告知被害人及家属有权提起刑事附带民事诉讼。加之，大部分犯罪嫌疑人因治疗等原因家境一般十分困难，即使受害人方单独提起民事诉讼，往往效果也不理想，甚至白搭诉讼费用。在犯罪嫌疑人或因司法鉴定属无刑事责任能力人不受刑罚处罚且被害人家属又得不到任何赔偿的情况下，被害人家属便不断对鉴定意见提出异议。即使进行了重新鉴定，只要结果不变，被害人家属仍不会在告知书上签字，或像上述案例中被害人母亲一样大哭大闹，致使庭审程序无法进行。

　　（二）案件审判：专业知识欠缺，断案标准不明

　　众所周知，精神病是一个非常专业的问题，法官并不了解精神病与司法鉴定方面的专业知识，对鉴定意见的采信与否面临着一些困难。当一个案件出现两份或两份以上不一致的鉴定结论时，法官在采信哪份鉴定结论时，往往左右为难。然而，目前，法律对法官如何进行判定及对鉴定意见的取舍尚未出台可操作性的规定。

　　1、审判组织问题

　　关于精神病人强制医疗的审判组织形式，专家有三种构想：一是设立专门的强制医疗法庭；二是听证审理。由法官主持，组织由法官、精神病医师、家属、社区代表等组成的听证小组进行听证；三是由原来负责审理刑事案件的合议庭审查裁决。笔者认为，上述三种构想各有利弊。第一种构想，因强制医疗案件本身很少，成立此类专门法庭，浪费人力资源，在案多人少的当今，不现实；第二种构想，借鉴了行政许可制度，控、辩双方可最大限度地举证、质证、申辩，但听证程序为一审终审，剥夺了控辩双方的救济权利，不利于保护被告人的基本权利；第三种构想，虽然法官熟悉案情，有利于查清案件事实，节约司法成本，但因法官不具备法医学专业知识，无法从法医学角度对被告人的精神状态作出判断，因而无法作出正确的决定。综上，很难找到两全的审判组织形式。

　　2、法官判断标准不明确的问题

　　首先，强制医疗中的证明标准不明确。强制医疗案件，一般除精神病人自己供述，无其他直接证据证实其实施了暴力行为。那么，肇祸精神病人的供述能否采信，能否与普通刑事案件的采信标准有所区别，并作为法官作出是否强制医疗的依据？诸多不明确之处给司法认定带来了困难。

　　其次，对司法鉴定意见的审查判断难。司法鉴定，虽然在判定精神病人的刑事责任能力方面具有重要作用，但是司法鉴定的主观性特点，也可能使科学的证据产生偏差或错误。一方面，鉴定内容具有主观性。医学上的精神状态和法律上的责任能力是司法鉴定的两个方面，其中精神状态是基础，其只能由专业医生主观作出判断。第二方面，从鉴定所用材料来看，主要是被鉴定人的个人史、家庭史、证人证言、涉事过程材料、物证、书证等，[7]鉴定人所做鉴定正是依据占主要比例的证人证言的描述，再结合其他证据来判断进行的。证人证言本身就具有主观性，由此鉴定人推出的判断结论也就不免带有主观性；第三方面，从鉴定手段来看，也是主观性的。鉴定人主要依据病史和临床表现来分析，缺乏精密的、实验室检验手段。综合上述三方面分析，带有主观性的鉴定意见，给法官审查判断无疑带来困难。

　　再次，判定标准不明确。按照强制医疗的法律规定，有“继续危害社会可能的”是审查通过强制医疗的申请条件之一，但作为肇祸的精神病人，即使通过治疗或者约束暂时没有危害，也无法确定今后不会再有危害社会的可能。在目前未制定判定标准的情况下，鉴于社会稳定的需求和责任倒查机制的现实，法官大多选择“走程序”移送裁决，容易导致审查流于形式。

　　最后，诊断评估报告的标准不明确。新刑诉法第288条规定，强制医疗机构应该定期对强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危害性，不需要强制医疗的，应当及时提出解除意见，报请决定强制医疗的人民法院批准。那么“定期”是多长时间评估一次，评估标准又是什么？法律没有明确规定。“不具有人身危害性”的评估在实际操作中很难实现。精神疾病具有反复性，发作诱因很多，现实是，没有一个精神病治疗专家或医师可以保证一个曾经作为“暴力行为”实施者的精神病人今后不具有人身危害性。在法律没有规定诊断报告标准的情况下，能否解除强制医疗，法官只能根据医院的判断来决定是否解除。如果被解除强制医疗的精神病人再次暴力伤人，那么这个解除是对还是错？确实令法官非常纠结。相反，如果有些被强制医疗人因为难以评估其社会危害性，法院一律不敢擅自决定解除，岂不导致能解除的人仍旧关在精神病院？

　　三、刑事一审强制医疗程序完善的建议

　　鉴于上述一审强制医疗程序存在的问题，为了正确适用强制医疗措施，保证法院决定的正确性，笔者建议不仅要严格规范鉴定程序的各个环节，注重保障当事人的权利平衡，还要以法律、司法解释的形式，完善审判组织形式，弥补法官专业知识不足缺陷；严明审判程序与内容，杜绝审查流于形式；明确强制医疗判断标准，维护当事双方的合法权益；建立救助机制，确保强制医疗程序顺利实施。

　　（一）规范刑事司法精神病鉴定程序

　　1、关于鉴定人资质方面的建议

　　鉴定必须由专家进行，有必要通过法定程序对鉴定人的专家身份进行认定。借鉴其他大陆法系国家的做法，根据法定程序将全国范围内有资格进行鉴定的专家登记造册，遇到强制医疗精神病人需要鉴定时，由法院摇号的形式从名册所列专家中选取。如意大利刑事诉讼法典规定：“法官在任命鉴定人时应当从在专业登记薄上注册或者在具备某一特定学科的专业能力的人员中进行挑选。”[8]笔者认为，应在全国范围内建立起我国的司法鉴定人资格认证制度，成立专门的人才库，向各级法院公示，以便随机选取鉴定人。目前，这一时机已经成熟，而且也符合我国诉讼制度改革的需要。

　　2、鉴定人应当出庭作证

　　司法鉴定涉及医学问题和专业知识，因此，庭审时，应要求司法精神病鉴定人员出庭作证，并就其所作鉴定结论接受控辩双方的质证。德国在强制医疗案中，规定鉴定人必须出庭作证，[9]我们可以吸收借鉴。在合议庭评议案件时，法官先从法律角度对犯罪行为进行评议，然后由鉴定人从法医学角度对被告人的精神状态进行评议，让合议庭与鉴定人尽量对能否进行强制医疗达成共识，形成一致意见。实在形不成一致意见，还是由合议庭作出最终决定意见。

　　3、鉴定机构及效力方面的建议

　　建议国家以立法的形式对当前混乱的鉴定机构予以规范，由国家设立统一的管理部门，明确准入门槛，划定管辖范围，出台统一的鉴定标准。鉴定效力认定上，依据已生效的司法解释、部门规章的规定，可以归纳出如下原则：（1）合法来源的鉴定意见效力优先；（2）符合规格的鉴定意见效力优先；（3）法定鉴定部门的鉴定意见效力优先；（4）本部门委托鉴定的鉴定意见效力优先；（5）距案发时间近的鉴定意见效力优先；（6）对实物的鉴定意见效力优先；（7）资质高的鉴定机构、鉴定人出具的鉴定意见效力优先；（8）重新鉴定的鉴定效力优先。[10]

　　4、限定鉴定次数

　　借鉴其他大陆法系国家的做法和惯例，如德国将鉴定次数限制在2次，日本限制在3次，[11]我国最好限定当事人有一次重新要求鉴定的机会，包括犯罪嫌疑人、被告人和受害人及其家属。当然，依据对等原则，控方也应仅有一次重新鉴定的机会。

　　5、加大司法鉴定行业的监督

　　鉴于目前司法鉴定行业基本上成为监管盲区这一实际，在建立全国司法鉴定人资格认证制度的同时，建议设立由精神病医学专家、专业人员组成的精神病司法鉴定评判委员会，该评判委员会比照现行的医疗事故鉴定机构，隶属医学会。对鉴定结论评判的提起程序、评判程序均比照医疗事故鉴定处理。

　　（二）明确刑事强制医疗案件程序适用及判定标准

　　1、审判组织构想

　　关于审判组织构想，笔者已提到学者、专家提出了三种构想，但三种构想均有利弊。那么，应成立什么样的审判组织呢？笔者认为，应当吸取三种构想中的合理成份，剔除各自不合理之处，以便最大限度地保障被告人的基本权利不受侵害，同时保证诉讼效率。在强制医疗案件审判组织形式上，建议吸收借鉴其他大陆法系国家的合理成份，结合我国刑事司法经验，制定符合“惩罚犯罪，保护人民”立法宗旨以及“保障人权”之立法原则的审判组织。可以探索由法官与精神病医学专家作为陪审员组成合议庭的形式进行裁决。这需要在人民陪审员的选任中，增加精神病医学专家、医师的比例。

　　2、明确强制医疗适用标准

　　强制医疗的主要目的是让国家和政府为精神病人提供有效治疗，防止产生社会危险，而不是对肇祸精神病人实行的一种惩罚性措施。因此，在制定“继续危害社会可能”的评判标准时可以尝试引入公众参与评判方法，由合议庭组织收集鉴定人、周围邻居、家属等人员的证言，在此基础上召开听证会，由相关听证人员按评判标准决定是否具有继续危害社会的可能性。

　　3、规范对司法精神病鉴定意见的审查判断

　　鉴定意见一经查证属实，将直接用作定案的依据，它系关案件的实体处理，作为没有医学专业知识的法官对鉴定意见正确与否的审查是很困难的。笔者建议设定严格的程序机制，对鉴定意见进行审查。以程序制约来排除各种有可能影响鉴定公正的非正常因素。

　　首先，庭审中审查鉴定过程中鉴定机构、鉴定人遵循鉴定程序的正当化情况。一是审查鉴定过程的参与性情况，要允许病人的法定代理人、辩护人在场，这既有助于消除病人的紧张情绪，顺利接受鉴定，也保障当事人能够及时地表达自己的意见、观点和主张，并对他方的意见证据进行质证、反驳和抗辩；二是审查鉴定过程的公开性。鉴定公开便于当事人对鉴定机构、鉴定人进行监督，能对鉴定人产生心理约束，避免鉴定人的不正当行为，获取鉴定结果的正确性，这也有利于日后当事人能够接受鉴定意见，避免重复鉴定，提高诉讼效率。

　　其次，庭审中审查鉴定过程中鉴定机构、鉴定人鉴定程序的规范化情况。一是审查鉴定过程是否按照资料分析、精神检查、作出结论的顺序进行；二是审查鉴定人的在鉴定过程对材料的审查是否全面、深入；三是审查鉴定人对专业知识的掌握运用情况以及所持工作态度。

　　4、规范审理内容，避免庭审流于形式

　　在审理强制医疗案中，合议庭应围绕行为条件、法医学条件、主观条件和选择性要件四个方面进行审查，再结合控辩双方提交的证据及司法鉴定情况作出是否采取强制医疗措施的决定。

　　（1）行为条件审查

　　所谓行为条件，是指被告人所实施的犯罪行为达到犯罪的程度，[12]只要违法行为属于刑法分则规定的犯罪行为，客观违害性达到必须动用刑罚处罚的程序即可。为此，合议庭在审理强制医疗案件时应当根据证人证言、被害人陈述、书证、物证、鉴定结论等证据，综合判定被告人实施犯罪行为的时间、地点、方式和情节以及侵害权益的性质、程度，经过形式上和书面上的审查，认为犯罪行为达到犯罪程度时，方可适用强制医疗。

　　（2）法医学条件审查

　　所谓法医学条件，是指适用强制医疗的对象必须是有精神障碍的精神病人。关于司法精神病的认定，牵涉到法医学、人格心理学、法律等问题，为此，合议庭应根据鉴定结论，并结合被告人及近亲属有无精神病史，审查被告人实施犯罪行为有无辨认能力、控制能力以及能力的大小和接受审判、服刑的能力。

　　（3）主观条件审查

　　所谓主观条件，是指被告人所患精神病对他人、本人形成危险或有无危害、造成损害的危险。实践中，合议庭必须根据被告人的基本情况[13]、犯中情况[14]、犯后情况[15]以及精神状况，作出有无危害公共安全、他人人身财产安全或者有严重扰乱社会治安秩序倾向和可能的判断。

　　（4）选择性要件审查

　　所谓选择性要件，是指在被告人人身危险性较小的情况下，被告人的家属、监护人对监护医疗意愿或能力。审查选择性要件并不是庭审的必须程序，如果被告人的人身危险性较大，实施了暴力犯罪行为，则一律要强制医疗。

　　5、明确强制医疗的期限

　　法律规定，经过一定期限的强制医疗后，如果被强制医疗人的精神疾病痊愈或者精神病情得到好转，人身危险性已完全或基本消除，没有必要再实施强制医疗措施的，人民法院可以依据人民检察院、强制医疗机构、被申请人或者被告人的法定代理人提出的终止强制医疗措施申请，对不再具有人身危险性，不需强制医疗的被强制医疗者作出终止强制医疗措施的决定。然而，实践中，解除强制医疗的案例很少。毕竟，精神病强制医疗属新生事物，法官审理强制医疗解除案件主要依据是强制医疗机构的诊断报告。法律要求对强制医疗的精神病人要“定期”评估，“定期”是多长时间？没有规定。笔者认为借鉴意大利和日本的立法模式，以被告人所犯之罪的法定刑为基准，确定强制医疗处分期限为宜。比如，法定刑为5年以下有期徒刑的，强制医疗期限为6个月；[16]法定刑为5-10年的，强制医疗期限为1年以上；法定刑在10年以上的，其期限在3年以上，但最长不能超过应判处罚期限。相应的，评估报告应在强制医疗期满前最少1个月内作出。

　　6、制定救助、免责机制

　　实践中，解除强制医疗的申请能被支持的很少。导致能解除的人仍旧关在精神病院的原因有很多：一是由于精神疾病具有反复性、治愈难的特点，有些被强制医疗人的社会危害性难以评估；二是有些病人家属不愿负担看护和承担日后医疗费用，所以不愿解除；三是法官担心解除强制医疗后的精神病人再次发生暴力案件，作出解除决定有可能被追究错案责任。

　　为避免此类现象发生，笔者建议制定出台救助机制和法官免责机制。一是建立专项救助资金，国家建立强制医疗专项救助资金，实行责任管理，可以结合公益捐款或社会保险形式统筹资金。一方面用于强制医疗经费，另一方面，对家庭生活困难而又未获得赔偿的受害人及家属发放救助金；二是把医疗保险作为强制医疗经费的补充，对于已参加医疗保险或者农村合作医疗的强制医疗精神病人的医疗费用，按照有关规定由医保支付。不足部分或未参加医保的，从强制医疗专项救助资金支出。三是畅通强制医疗案件的刑事附带民事诉讼渠道，或以缓、减、免交诉讼费的形式支持受害人及其家属单独提起民事诉讼；四是出台法官免责机制，建议在《法官法》中明确规定法官在审理强制医疗案件中，非因故意或者重大过失造成错案，法官免受民事的、行政的和刑事的追究。

　　[1] 、此处所指犯罪行为，是指行为人实施了刑法所禁止的行为，客观上符合刑法分则关于个罪的构成要件所要求的客观方面，因被告人无刑事责任能力或受审、受刑罚能力而无法在法律上宣告其无罪。

　　[2] 、王宗光、杨坤：《精神病人强制医疗程序研究——以刑事诉讼一审程序为基点》，载《上海政法管理干部学院学报》，2011年第6期。

　　[3] 、冯建江等：《精神病强制医疗难题频现待破解》，载《检察日报》，2014年4.月23日，第5版。

　　[4] 、张丽卿：《司法精神病学——刑事法学与精神医学之整合》，中国政法大学出版社，2003年版，第268页。

　　[5] 、邹明理：《司法鉴定》，法律出版社2000年版，第54页。

　　[6] 、《精神疾病司法鉴定管理办法》第7条规定：精神疾病司法鉴定必须在精神疾病司法鉴定指定医院进行。第8、9条则规定了成为精神疾病司法鉴定指定医院必须具备的条件。

　　[7] 、马世民主编：《精神疾病的司法鉴定》，上海医科大学出版社，第45—46页。

　　[8] 、黄风泽：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第76页。

　　[9] 、《德国刑事诉讼法典》第415条之（五）规定：“在审判中要对鉴定人就被指控人的状况予以询问，鉴定人如果还未对被指控人做过检查的，在审判前要给予他做检查的机会。”

　　[10] 、李娜玲：《刑事强制医疗之审前程序研究》，载《人民司法》，2015年第3期。

　　[11] 、章礼明：《鉴定申请权与决定权配置的重构》，载《中国司法鉴定》，2006年第3期。

　　[12] 、王宗光、杨坤：《精神病人强制医疗程序研究——以刑事诉讼一审程序为基点，载上海政法管理干部学院学报》，2011年第6期。

　　[13] 、个人基本情况是指，行为人准备或者预备实施犯罪之前的个人基本特征，包括三个方面：其一、生理状况，包括性别、年龄、身体状况、生理特征等；其二、心理和情绪状况，包括性格特征、爱好习惯、人格特点、文化知识、道德观念、政治思想等；其三、社会关系情况，包括婚姻家庭、亲戚朋友、职业经历、经济状态和社会环境等。

　　[14] 、犯中情况，是指行为人犯罪过程中的表现情况，包括犯罪行为、犯罪的性质、手段、方式、对象、后果，以及是否中止、未遂、既遂。

　　[15] 、犯后情况，是指行为人犯罪后的表现情况，包括认罪悔罪态度。

　　[16] 、此种情况，是由于被告人的家属或者监护人无看护医疗的意愿或能力，且其具有一定的人身危险性，法院决定对其强制医疗。）